AGUA Y DERECHO:
UNA PERSPECTIVA CADA
DÍA MENOS HUMANA
Franco Alirio Ceballos Rosero
franco.ceballosr@campusucc.edu.co
Docente Investigador Facultad de Derecho
Universidad Cooperativa de Colombia
Investigador solidario IADAP Universidad de Nariño
El
elemento agua ha sido considerado, desde siempre y por todas las civilizaciones,
como un ser lleno de fuerza mítico-espiritual, cargado de amplias y
heterogéneas significaciones comunitarias, ya desde la fuerza vital y biológica
de su necesidad, hasta la fuerza del
mito y el sueño por donde navega la historia del hombre.
Las
civilizaciones originarias en América se han relacionado con el agua desde
tiempos inmemoriales de múltiples formas, desde la construcción de acequias y
otros sistemas de riego para el consumo humano y usos agrícolas, hasta los usos
rituales festivos, espirituales, mágicos y médicos comunitarios.
Las
aguas han sido caminos, fronteras, remedios, venenos, diluvios, oasis,
ausencias y estadías prolongadas, catastróficas, cíclicas, destructoras y
renovadoras que han acompañado a la humanidad desde su aparición y que le
sobrevivirán millones de años más antes de evaporarse cuando el sol se expanda
en su último suspiro, según dicen los científicos. Los habitantes americanos originarios
recuerdan su relación del agua con la creación y destrucción de los mundos en
múltiples relatos míticos que aún hoy perviven entre las tradiciones, a la
espera de retomar las fuerzas que otrora impulsaran las grandes civilizaciones.
Sin
embargo en algún punto de la historia, la denominada civilización occidental
desacralizó la relación del ser humano con el agua mediante dos mecanismos de
los que dan cuenta, a su manera, algunos habitantes de los entornos de la
ciudad de Pasto:
1)
La invisibilización del agua a través de los sistemas de acueductos enterrados,
que remplazaron los sistemas de acequias y la relación visual de los seres
humanos con el correr del agua y
2)
La pérdida de su manejo y responsabilidad con la aparición de las empresas
públicas con la ley 142 de 1994, que abrió la brecha al capital privado y por
ende al criterio del lucro, ausente del manejo comunitario.
Ambos
fenómenos, sin duda, marcaron desde mediados del siglo 20 una pérdida de
relación visual y espiritual con el agua que hoy repercute en que la única
preocupación de los habitantes, sobre todo los de las ciudades y pueblos, sea
el pago de la factura de servicios y no del proceso de obtención, cuidado y
distribución del agua, que aún es latente en muchos lugares del país donde
existen acueductos comunitarios, desarrollados a partir de las necesidades humanas
y la ausencia del estado.
Agua y derecho.
El
agua ha estado en el eje de discusión jurídica, como derecho humano, desde
mediados del siglo 20, junto a los movimientos sociales que se suscitaron
durante las décadas de los sesentas y setentas como reacción al proyecto
tecnolátrico global tras las dos guerras
mundiales, cuando en conceso internacional se reconoció que la humanidad había
tomado un rumbo equivocado, sin que esto haya servido para reversar la
catástrofe social y ambiental que se ha propiciado. El informe de 1972 Los límites del Crecimiento[1],
realizado por el MIT a encargo del Club de Roma, alertó sobre los desastres del
modelo de civilización imperante, recogiendo lo que muchos intelectuales en el
mundo estaban advirtiendo: que el desarrollo económico a partir del modelo
imperante no sólo no era suficiente para lograr el bienestar general en la
humanidad, sino que era perjudicial para el equilibrio mundial humano y
natural, dadas las intrincadas y crueles redes de poder e iniquidad.
En
Colombia, durante el gobierno de Alfonso López Michelsen se expidió el decreto
que estableció los criterios generales sobre el manejo del recurso hídrico en el
contexto de los llamados recursos naturales: el decreto 2811 de 1974, conocido
como Código de Recursos Naturales, vigente al tenor de la Constitución Política
de Colombia.
Este
decreto establece los siguientes criterios y principios sobre los llamados recursos
naturales, aplicables al agua:
-
Los
recursos naturales son patrimonio
común, es decir, no están sujetos a la propiedad individual en tanto
son necesarios para la
supervivencia y el desarrollo económico y social de los pueblos (Art. 2).
-
Los
recursos naturales son para “lograr la
preservación y restauración del ambiente y la conservación, su mejoramiento y
utilización racional […] según
criterios de equidad que
aseguren el desarrollo armónico
del hombre y de dichos recursos, la
disponibilidad permanente de éstos, y la máxima participación social para beneficio de la salud y el
bienestar de los presentes y futuros habitantes del territorio Nacional”
(Art. 2 N° 1).
-
Prevenir y controlar los efectos nocivos de la explotación de los recursos naturales no
renovables sobre los demás recursos (Art. 2 N° 2)
-
Regular la conducta humana, individual o colectiva y la actividad de la
Administración Pública, respecto del ambiente y de los recursos naturales
renovables y las relaciones que surgen del aprovechamiento y conservación de
tales recursos y del ambiente (Art. 2 N° 3).
Estos
criterios son desarrollados por este instrumento jurídico en lo relativo a la
clasificación de las aguas, dominio, uso, administración, prevención, control y
contaminación de aguas y causes, desarrollado con mayor amplitud para las aguas
no marítimas en el decreto 1541 de 1978. El libro II en su parte tercera del,
el Código de Recursos Naturales, clasifica las aguas no marítimas así:
- Las meteóricas, es decir las que
están en la atmósfera;
- Las provenientes de lluvia
natural o artificial;
- Las corrientes superficiales que
vayan por cauces naturales o artificiales;
- Las de los lagos, ciénagas,
lagunas y embalses de formación natural o artificial;
- Las edáficas;
- Las subterráneas;
- Las subálveas;
- Las de los nevados y glaciares;
- Las ya utilizadas, o servidas o
negras.
Con excepción de las aguas
meteóricas y de las subterráneas, el Código de Recursos Naturales establece que
las demás antedichas se consideran aguas superficiales y pueden ser detenidas, cuando están acumuladas e inmóviles, en
depósitos naturales o artificiales, tales como las edáficas, las de lagos,
lagunas, pantanos, charcas, ciénagas, estanques o embalses; y corrientes,
cuando escurren por cauces naturales o artificiales (Art. 78). Así mismo
establece que “son aguas minerales y
medicinales las que contienen en disolución sustancias útiles para la industria
o la medicina”, cuyo aprovechamiento está sujeto a las reglas y principios
que establece la normatividad vigente.
El dominio de las
aguas se establece como público, inalienable e imprescriptible, y se establece
que la adjudicación de baldíos, o compra de inmuebles, no conlleva la propiedad
sobre las aguas, a excepción de las aguas de uso privado, que son las que nacen
y mueren en una misma propiedad cuando brotan naturalmente a su superficie y se
evaporan o desaparecen bajo la superficie de la misma (Art. 677 del Código Civil).
El uso de las aguas,
según lo presupuestado por el decreto 1541 de 1978, se hace por ministerio de
la ley, uso y asociación en caso de consumo humano, y por el sistema de
concesión en los siguientes casos:
- Abastecimiento
en los casos que requiera derivación;
- Riego
y silvicultura;
- Abastecimiento
de abrevaderos cuando se requiera de derivación;
- uso
industrial;
- Generación
térmica o nuclear de electricidad;
- Explotación
minera y tratamiento de minerales;
- Explotación
petrolera;
- Inyección
para generación geotérmica;
- Generación
hidroeléctrica;
- Generación
cinética directa;
- Flotación
de madera;
- Transporte
de minerales y sustancias tóxicas;
- Agricultura
y pesca;
- Recreación
y deportes;
- Usos
medicinales, y
- Otros
usos similares.
Siempre dentro de las siguientes prioridades en cuanto a su uso:
- Utilización
para el consumo humano, colectivo o comunitario, sea urbano o rural;
- Utilización
para necesidades domésticas individuales;
- Usos
agropecuarios comunitarios, comprendidas la acuicultura y la pesca;
- Usos
agropecuarios individuales, comprendidas la acuicultura y la pesca;
- Generación
de energía hidroeléctrica;
- Usos
industriales o manufactureros;
- Usos
mineros;
- Usos
recreativos comunitarios, y
- Usos
recreativos individuales.
Las concesiones de
agua se tramitan ante la autoridad ambiental (Ministerio del Medio Ambiente y
Desarrollo Territorial, Corporaciones Autónomas Regionales) mediante trámites
administrativos que van desde la solicitud, los estudios técnicos del caso y la
expedición de la respectiva resolución de concesión.
El derecho humano al agua.
El artículo 86 del
Código de Recursos Naturales establece que
Toda persona tiene derecho a
utilizar las aguas de dominio público para satisfacer sus necesidades
elementales, las de su familia y las de sus animales, siempre que con ello no
cauce perjuicios a terceros.
El
uso deberá hacerse sin establecer derivaciones, ni emplear máquina ni aparato,
ni detener o desviar el curso de las aguas, ni deteriorar el cauce o las
márgenes de la corriente, ni alterar o contaminar aguas que en forma que se
imposibilite su aprovechamiento por terceros.
Cuando para el ejercicio de este
derecho se requiera transitar por predios ajenos, se deberá imponer la
correspondiente servidumbre.
Esta disposición
concuerda con el elemento esencial del considerado derecho humano al agua, que desde
1977, en el Plan de Acción de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el
Agua reconoció por primera vez, declarando que “Todos los pueblos, cualesquiera que sea su nivel de desarrollo o
condiciones económicas y sociales, tienen derecho al acceso al agua potable en
cantidad y calidad acordes a sus necesidades básicas”, confirmado a lo
largo de un desarrollo internacional que tuvo su colofón en la conocida
Observación General N° 15 de 2002, donde en el artículo 11 reconoce que “ […] el
derecho humano al agua es indispensable para vivir dignamente y es condición
previa para la realización de otros derechos humanos”.
Si bien en Colombia
hubo una fuerte campaña por parte de varios actores sociales sobre la
constitucionalización del derecho al agua, esta iniciativa no fue aprobada por
el Congreso de la República, quedándose en el olvido mediático. Se aduce que la
constitucionalización del derecho al agua es prioritaria por cuanto hoy en día
no existe norma constitucional que diga que el agua es un derecho, permitiendo,
entre otras, la posibilidad de exigir que este elemento no sea considerado
conexo a otros derechos como la salud, la vida, sino con independencia para
lograr una mejor defensa de derechos como la prestación del servicio de agua
por comunidades organizadas.
Si bien es claro que
el agua es fundamental para la vida, es cierto que esta no es exclusiva de los
seres humanos, y por lo tanto, no es un derecho en el sentido de estar
“inherente a la naturaleza humana”. Bastantes derechos se ha abrogado el hombre
como para establecer criterios jurídicos que, en tratándose del agua, son
discriminatorios, pues existen millones de seres más que dependen de él y que
no poseen instrumentos jurídicos que los protejan salvo colateralmente, como
los derechos al ambiente sano, que no apuntan tanto al equilibrio ecológico,
sino a las necesidades humanas de vivir según sus modelos de civilización.
Es cierto que el agua
es fundamental para el ser humano, pero también para todos los seres de la
naturaleza; y en este sentido, si bien las campañas y movimientos que propugnan
por convertir al agua en un derecho tienen razón de ser, se quedan a medias,
porque las plantas, los animales, las montañas y cielos también tienen derecho
al agua. En tratándose del agua, no se justifica abrogar por un derecho humano
al agua cuando este es quien ha logrado desequilibrar su ciclo en detrimento de
todos los seres del planeta.
Habría que pensar, y
sería más justo en términos holísticos, el agua como un deber para el ser
humano, básicamente en dos dimensiones:
- Deber de manejo y distribución
justa entre todos los seres naturales.
- Deber de conservación de la pureza
del agua.
En todo caso, el agua
como elemento indispensable para la vida, rebasa cualquier categoría jurídica
que pretenda incorporar o reclamar su uso y propiedad para el ser humano, pues
a pesar de los lugares comunes con que se pretende “concienciar” a la humanidad
sobre su conservación, es claro que este elemento sobrevivirá a nuestra
permanencia en la tierra por millones de años más.
Acueductos comunitarios y
perspectiva urbana
En Colombia se están
configurando varios movimientos de acueductos comunitarios, es decir,
acueductos fruto de la necesidad y trabajo de los pobladores rurales del país.
Este movimiento, amparado constitucionalmente en el artículo 365, reivindica el
control político sobre uno de los más
importantes aspectos de la vida de toda comunidad: el acceso al agua. Dice el
artículo en comento:
Los servicios públicos son inherentes a la
finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación
eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.
Los servicios públicos estarán sometidos al régimen
jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o
indirectamente, por comunidades
organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la
regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de
soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría
de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide
reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá
indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley,
queden privadas del ejercicio de una actividad lícita[2].
Hoy en día, pese a las
corrientes políticas y jurídicas que intentan deslegitimar la prestación del
servicio de acueductos por las comunidades organizadas, crece cada día con más
fuerza la posibilidad de encontrar en los acueductos comunitarios un modelo que
logre proyectar, en lo urbano, la preocupación fundamental por controlar
directamente un asunto políticamente relevante como el manejo y la distribución
de agua, sobre todo si tomamos la
perspectiva jurídica de la responsabilidad social que todos los ciudadanos
tenemos de cuidar el medio ambiente, y más el agua. Si la ciudad invisibiliza
el agua y su manejo está supeditado al control de las empresas, sean públicas,
mixtas o privadas al calor de lo establecido en la ley 142 de 1994 sobre
servicios públicos domiciliarios, es necesario mirar hacia dónde la ciudad no
mira, a fin de encontrar allí lo que ésta esconde por conveniencia.
La ciudad es el
espacio para el hombre contemporáneo, pero los modelos de ciudad imperante son
una afrenta al ambienta, al agua, ya que depredan recursos sin la consecuencial
responsabilidad de proponer alternativas a la contaminación generada. Si el
movimiento de acueductos comunitarios florece como esperamos muchos que lo
haga, podrá proponer alternativas desde lo comunitario al hombre de ciudad, al
individuo creado por occidente.
Si el derecho humano
al agua prospera, desde la ciudad es necesario proponer el deber humano del
agua como un complemento esencial, acorde con una descentralización del
discurso jurídico, de lo humano a lo natural. Ecuador y Bolivia, países del
área andina, ya lo empezaron a hacer, cuando dentro de sus cuerpos normativos
hablan de los derechos de la naturaleza, paso necesario si se quiere que las
perspectivas jurídicas sean completas, más allá de lloriqueado concepto de lo
humano.
Referencias jurídicas:
Constitución Política
de Colombia
Decreto 2811 de 1978
Decreto 1451 de 1978
Ley 99 de 1993
Ley 142 de 1994.
Anexo:
JURISPRUDENCIA RELEVANTE DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL
Según la Constitución, la prestación de los
servicios públicos puede hacerla el Estado, directa o indirectamente, por
comunidades organizadas, o por particulares, ésta previsión está en consonancia
con lo previsto en el artículo 333 Superior, que garantiza el libre ejercicio
de la actividad económica y la iniciativa privada dentro de los límites del
bien común, asegurando la libre competencia económica como un derecho,
correspondiendo al Estado impedir la obstrucción o restricción de la libertad
económica. Actividad que además está sujeta a unos determinados límites como
son: el ejercicio libre dentro del bien común, la libre competencia implica
también responsabilidades, la empresa tiene una función social que conlleva
obligaciones, el Estado evitará o controlará cualquier abuso que las empresas o
personas realicen por su posición dominante en el mercado y la ley delimitará
el alcance de la libertad económica cuando lo exija el interés social, el
ambiente y el patrimonio cultural de la Nación. En efecto, si bien la
Constitución define la libre competencia como un derecho, en condiciones de
mercado ninguno de los actores puede fijar de manera arbitraria el precio de
los bienes o servicios para el mercado, sino que su precio es el resultado de
la interacción entre la oferta y la demanda; por lo tanto, las ganancias
dependerán de que se vendan bienes y servicios en iguales o mejores
condiciones que sus competidores.
El suministro
de agua que reclaman los accionantes, es un servicio público, a través de los
cuales el Estado busca la satisfacción de las necesidades de toda la
colectividad, constituyéndose en uno de los medios que hacen posible el
cumplimiento de sus fines, como son: servir a la comunidad, promover la
prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios y deberes
consagrados en la Constitución Política, así como la de asegurar la convivencia
pacífica y la vigencia de un orden justo. Es decir, se erigen como
“instrumentos que le permiten al Estado alcanzar el ideal de justicia social y
promover condiciones de igualdad real y efectiva, bien sea que los preste
directa o indirectamente, o que autorice a los particulares para hacerlo, en
todo caso siempre serán su responsabilidad”.
Es
claro que por regla general al ser las empresas de servicios públicos
verdaderas autoridades están sometidas a los principios constitucionales y
legales propios de la función administrativa y el control de constitucionalidad
y legalidad de sus decisiones deben ser sometidas al escrutinio de la
Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo mediante el ejercicio de las
acciones de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho según corresponda
en cada caso, con la posibilidad de solicitar la medida de suspensión
provisional de los efectos del acto administrativo objeto de demanda.
PRINCIPIO
DE SOLIDARIDAD-Debe tenerse en cuenta al incluir en la tarifa los costos de
expansión para que ese costo sea distribuido entre los usuarios según su
capacidad económica
Si
bien en un sentido amplio podría considerarse como función pública todo lo que
atañe al Estado, cabe precisar que la Constitución distingue claramente los
conceptos de función pública y de servicio público y les asigna contenidos y
ámbitos normativos diferentes que impiden asimilar dichas
nociones, lo que implica específicamente que no se pueda
confundir el ejercicio de función públicas, con la prestación
de servicios públicos, supuestos a los que alude de manera separada el
artículo 150 numeral 23 de la Constitución que asigna al Legislador
competencia para expedir las leyes llamadas a regir una y otra materia.
El servicio público se manifiesta esencialmente en prestaciones a los
particulares. La función pública se manifiesta, a través de otros
mecanismos que requieren de las potestades públicas y que significan, en
general, ejercicio de la autoridad inherente del Estado.
El comprobado suministro de agua
contaminada y no apta para el consumo humano por parte de las autoridades
accionadas, constituye un factor de riesgo y de vulneración de los derechos
fundamentales a la vida, la dignidad humana, la salud y el ambiente sano del
actor y de los habitantes del municipio, razón por la cual esta Sala decidirá a
favor de la protección constitucional de esas garantías.
De los postulados consagrados en
los artículos 365 a 370 de la Constitución, pueden deducirse estas
características en relación con los servicios públicos: tienen una connotación
eminentemente social en la medida en que pretenden el bienestar y mejoramiento
de la calidad de vida de las personas, y por ello deben ser prestados en
forma eficiente; constituyen un asunto de Estado y por lo tanto pertenecen a la
órbita de lo público, de ahí que deben ser prestados a todos los habitantes; su
régimen tarifario debe tener en cuenta los criterios de costos, solidaridad y
redistribución del ingreso; por razones de soberanía o de interés social el
Estado puede reservarse su prestación previa indemnización a quienes queden
privados del ejercicio de esta actividad; su prestación es descentralizada pues
descansa fundamentalmente en las entidades territoriales; y, finalmente el pago
de los subsidios a los estratos pobres involucra recursos de la Nación y de las
entidades territoriales.
La
Corte comprende que la mala situación económica que afecta a amplios sectores
de la población coloca a miles de personas en situación angustiosa de pobreza y
marginación. El desempleo y la falta de oportunidades impiden a dichas
personas proveerse los ingresos necesarios para asegurarse a una vida digna. No
obstante, la situación de pobreza no es, en todos los casos, una razón válida
para dejar de cumplir los deberes de la persona y el ciudadano, en especial el
deber de “contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado
dentro de los conceptos de justicia y equidad”. El argumento de la pobreza no
tiene el alcance de suspender en todo caso los deberes sociales de los
particulares.
SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS-Corte de
agua ante incumplimiento en el pago/SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS-Falta
de diligencia del actor ante corte de agua.
El concepto de servicio público que tradicionalmente ha integrado a sus
contenidos el derecho administrativo, es el que señala "...que se trata de
una actividad de prestación y satisfacción de necesidades colectivas cuya
titularidad, precisamente por esto, asume el Estado". Cuando esa noción se
traslada y se activa al interior de una estructura como la que caracteriza el
paradigma del Estado social de derecho, ella encuentra un singular y específico
fundamento filosófico- político al cual esta Corporación se ha referido. Los
servicios públicos se erigen como instrumentos que le permiten al Estado
alcanzar el ideal de justicia social y promover condiciones de igualdad real y
efectiva, bien sea que los preste directa o indirectamente, o que autorice a
los particulares para hacerlo, en todo caso siempre serán su responsabilidad,
la cual deberá cumplir de acuerdo con las disposiciones de la ley que rija su
prestación, tal como lo dispone el artículo 365 de la Constitución. Esa
concepción y caracterización de los servicios públicos explica porque la acción
de tutela, concebida y diseñada para la protección de los derechos
fundamentales de las personas, es procedente contra particulares cuando éstos
están encargados de su prestación, pues porque tales servicios, además de
constituirse en instrumentos de realización de dichos derechos, dotan al
particular que los presta del poder propio de una autoridad pública, por lo
cual, como lo ha dicho esta Corporación, ellos "...asumen una posición de
autoridad desde la cual pueden llegar a quebrantar el principio de igualdad
que, por definición, impera entre los particulares."
Procede la tutela contra
los particulares que estén encargados de la prestación de servicios
públicos domiciliarios, sin que sea indispensable demostrar la personería
jurídica de la entidad que presta el servicio, la acción se puede dirigir
contra el representante del órgano que presuntamente violó o amenazó el derecho
fundamental.
Siendo
el agua un elemento esencial del ambiente, su preservación, conservación, uso y
manejo está vinculado con el derecho que tienen todas las personas a
gozar de un ambiente sano; aparte de que la conservación de la calidad de las
aguas, su aptitud, disponibilidad y suficiencia para el consumo humano, se
consideran esenciales para asegurar el goce y vigencia de los derechos
fundamentales a la salud y a la vida y los demás que se derivan de estos.
Cuando el servicio de
acueducto que presta el municipio en forma directa, o a través de particulares,
afecta en forma evidente e inminente los derechos fundamentales a la vida y a
la salud de quienes se benefician de él, bien por su prestación deficiente o
por contener elementos que no permitan su consumo, deben ser protegidos a
través de la acción de tutela. Así, el hecho de que la comunidad no tenga
servicio de acueducto o lo tenga en condiciones que no permitan su utilización
en forma adecuada, se constituye en factor de riesgo grande para la salud y la
vida de la comunidad expuesta a esa situación.
Por auto se dispuso, como
medida provisional, el restablecimiento inmediato del servicio de acueducto.
Esta decisión obedeció al propósito de "evitar perjuicios ciertos e
inminentes al interés público", de conformidad con lo previsto en el
inciso segundo del artículo 7 del decreto 2591 de 1991.
El concepto de servicio
público, prestado por quien fuere, incluye la prestación eficiente y
cualquier circunstancia que atente contra ésto no es sólo atribuible a la
entidad administradora de la infraestructura del servicio, sino, por extensión
y excepcionalmente a toda aquella persona que en forma permanente impida la
eficaz atención del servicio porque su colateral actitud queda revestida por el
proceso de la prestación del servicio. Se conjugan con esta interpretación dos
de los eventos en que según el artículo 86 de la Carta Política cabe la tutela
contra los particulares: cuando éstos estan encargados de la prestación de un
servicio público y cuando la conducta del particular afecte grave y
directamente el interés colectivo. Es decir, el términoprestación puede cobijar en circunstancias
excepcionales el proceso de circulación de esa prestación. Entonces si, la
pureza del agua que llega por acueducto es algo que debe estar ligado a la
búsqueda de un ambiente sano, y si un particular deteriora la fuente de agua,
se colige que los usuarios quedan en indefensión y que, además, al quedar
afectado el interés colectivo en algo que tiene que ver con un servicio
público, con mayor razón cabe la tutela. Es la participación de la comunidad la
mejor garantía para la eficacia de la prestación del servicio, lo cual no
excluye el empleo de medidas coercitivas por parte de las autoridades cuando se
contamina el agua destinada al consumo humano, es más, el Código Penal,
artículo 205 tipifica esta acción como delito y establece un castigo de uno a
cinco años de prisión.
La Asociación de Usuarios
del Acueducto Regional, no obstante ser una persona jurídica de Derecho
privado, presta un servicio público domiciliario y, por lo tanto, al tenor del
artículo 86 de la Constitución, contra ella puede ejercerse la acción de tutela
por parte de quien considere que, como consecuencia de acciones u omisiones
suyas, se le violan o amenazan derechos constitucionales fundamentales.
El
cauce de la quebrada se ha visto afectado por la construcción de una obra de
represamiento de las aguas por parte de los accionados, que los beneficia en
forma desproporcionada e injusta. Se dá en forma flagrante y ostensible la
existencia de una omisión de las autoridades públicas en hacer efectiva la
protección de los derechos fundamentales de los habitantes en la vereda
Peladeros del Municipio de Guaduas, Cundinamarca. La forma en que se ha efectuado
la distribución de los porcentajes del caudal de las aguas de la quebrada
Guayabal o El Salitre, no es razonable ni ajustada a los principios y
propósitos que rigen nuestra Carta Política, y en concreto el Estado social de
derecho. No puede concebirse como una comunidad pueda verse desmejorada en sus
derechos, y en particular en cuanto al disfrute y uso del agua, en detrimento
de un usuario. Esto desconoce los principios de igualdad y no discriminación
que consagra el artículo 13 de la Carta Política.
Es improcedente la acción
de tutela para el amparo de los ciudadanos a tener acceso a un servicio público
de buena calidad, ya que dichos servicios tienen por su propio
contenido un carácter asistencial que supone una estructura
gubernamental para su prestación y los consecuentes desarrollos legales y
soportes fiscales, cuya valoración, a pesar de la importancia para la
vida civilizada de nuestro tiempo, es extraña a la acción de
tutela.
En el caso específico en
que el Estado no pueda asumir directamente la prestación de uno de esos
servicios públicos, v.gr. el de agua potable o acueducto, deberá entonces
brindarle a esa comunidad afectada por la carencia total o parcial del servicio
los medios adecuados y crear las condiciones para que ellos directamente y por
sus propios medios puedan lograr obtener la satisfacción mínima de sus necesidades
vitales.
La adecuada prestación
del servicio público de alcantarillado, es una de las formas en que se pueden
alcanzar las metas sociales del Estado colombiano. Pero, si mediante este
servicio se afectan en forma evidente derechos fundamentales de las personas,
como puede ser el caso de la vida, la salud y la dignidad humana, entonces
quienes se consideren lesionados podrán hacer uso de las acciones constitucionales
y legales pertinentes para exigir el acatamiento de las responsabilidades que
la Carta le ha asignado al Estado. Dentro de esas acciones deben resaltarse la
de cumplimiento y la de tutela.
[2] Cuando la Constitución Política habla
de comunidades organizadas, sin hacer mayor claridad sobre el asunto, deja una
amplia gama de posibilidades para que las comunidades puedan organizarse. La
figura más recurrida en esto es la de las entidades sin ánimo de lucro,
previstas desde el Código Civil como las Corporaciones y Asociaciones. Las
Juntas de Acción Comunal son, también, otra de las figuras jurídicas
importantes a la hora de la prestación del servicio público de agua potable.
